دانلود پایان نامه ارشد رشته حقوق با موضوع:تحلیل حقوقی کنوانسیون CISG

فهرست مطالب

عنوان صفحه

فصل اول : کليات تحقيق…………………………………………………………………………………………………………..

1-1- مقدمه ………………………………………………………………………………………………………………………………………

1-2- بيان مسئله ………………………………………………………………………………………………………………………………..

1-3- ضرورت انجام تحقيق…………………………………………………………………………………………………………………

1-4- اهداف تحقيق……………………………………………………………………………………………………………………………

1-5- اهداف عملي انجام تحقيق…………………………………………………………………………………………………………..

1-6- اهداف کاربردي………………………………………………………………………………………………………………………..

1-7- فرضيه هاي تحقيق …………………………………………………………………………………………………………………..

1-8- سوابق مربوط به موضوع…………………………………………………………………………………………………………….

1-9- تعريف مفاهيم و واژگان…………………………………………………………………………………………………………….

1-10- روش تحقيق ………………………………………………………………………………………………………………………….

1-11- روش گردآوري اطلاعات…………………………………………………………………………………………………………

1-12- ابزار گردآوري اطلاعات……………………………………………………………………………………………………………

فصل دوم : مفاهيم……………………………………………………………………………………………………………………

2-1- مفاهيم(تعريف، ماهيت، اقسام)…………………………………………………………………………………………………….

2-2- مبحث اول: تعريف اجراي عيني تعهد…………………………………………………………………………………………..

2-3- مبحث دوم : ماهيت اجرايي تعهد…………………………………………………………………………………………………

2-4- مبحث سوم : اقسام اجراي تعهد …………………………………………………………………………………………………

.2- 5- گفتار اول : اجراي اختياري تعهد……………………………………………………………………………………………….

2- 6-گفتار دوم: اجراي اجباري تعهد……………………………………………………………………………………………………

2-7- مباني اجرايي تعهدات ………………………………………………………………………………………………………………..

2-8- مبحث اول : تبيين قاعده لزوم……………………………………………………………………………………………………..

2-9- مبحث دوم : بررسي ادله و مدلول قاعده ………………………………………………………………………………………

2-10- گفتار اول – ادله قاعده لزوم………………………………………………………………………………………………………

2-11- بند اول : در فقه……………………………………………………………………………………………………………………….

2-12- دلايل اجتهادي ………………………………………………………………………………………………………………………

2-12-1- کتاب………………………………………………………………………………………………………………………………….

2-12-2- روايات……………………………………………………………………………………………………………………………….

2-1-2-3- بناي عقلا …………………………………………………………………………………………………………………………

2-13- دلايل فقاهني…………………………………………………………………………………………………………………………..

2-13-1- قاعده استصحاب ………………………………………………………………………………………………………………..

2-13-2- قاعده تسلط………………………………………………………………………………………………………………………..

2-14- بند دوم : در حقوق موضوعه……………………………………………………………………………………………………..

2- 15- نظر موافقين……………………………………………………………………………………………………………………………

2- 16- نظر مخالفين…………………………………………………………………………………………………………………………..

2-17- اثر پذيرش هر يک از دو نظر…………………………………………………………………………………………………….

2-18- گفتار دوم: مدلول قاعده لزوم…………………………………………………………………………………………………….

2-19- بند اول : ترديد در لزوم و جواز عقد………………………………………………………………………………………….

2-20-بند دوم:ترديد در فرد لازم يا جايز بودن……………………………………………………………………………………….

2-21- بند سوم: ترديد در وجود حق فسخ…………………………………………………………………………………………….

2-22- منابع قانوني اجراي عين تعهد……………………………………………………………………………………………………

2-23- مبحث اول: حقوق موضوعه………………………………………………………………………………………………………

2-24- گفتار اول : در حقوق موضوعه ايران…………………………………………………………………………………………

2-24-1 بند اول : در قانون مدني………………………………………………………………………………………………………….

2-25- گفتار دوم : کنوانسيون بيع بين المللي………………………………………………………………………………………..

2-26 گفتار :اصول اروپايي حقوق قراردادها…………………………………………………………………………………………..

2-27- بنداول: بررسي ماده 101………………………………………………………………………………………………………….

2-28- بند دوم : بررسي ماده 102………………………………………………………………………………………………………..

2-29- مبحث دوم:استثنائات قانوني عين تعهد……………………………………………………………………………………….

2-30- گفتار اول : در حقوق ايران……………………………………………………………………………………………………….

فصل سوم : شرايط و موانع اجراي عين تعهد………………………………………………………………………………..

3-1- بخش اول : شرايط اجراي عين تعهد…………………………………………………………………………………………….

3-2- مبحث اول از موضع تعهد…………………………………………………………………………………………………………..

3-3- گفتاراول: عدم الهام در مقام اجراي تعهد……………………………………………………………………………………….

3-4- گفتار دوم : موضوع تعهد……………………………………………………………………………………………………………

3-5- بخش دوم : موانع اجراي عين تعهدات…………………………………………………………………………………………

3-5-1- گفتار اول : بطلان…………………………………………………………………………………………………………………..

3-6-سررسيدن زماني درعقودوتعهدات موقت……………………………………………………………………………………….

3-7- اوضاع و احوال اقتصادي و اثر تغيير آن…………………………………………………………………………………………

3-8- نا ممکن شدن اجراي تعهدات……………………………………………………………………………………………………..

3-9-گفتاردوم :پيشنهادات کميسيون حقوق……………………………………………………………………………………………

3-10- گفتار سوم: موانع در اجراي تعهدات…………………………………………………………………………………………..

فصل چهارم : شرايط الزام به انجام عين تعهد…………………………………………………………………………………………….

4-1- اجراي اجباري تعهد…………………………………………………………………………………………………………………..

4-2- شيوه ها و شرايط اجراي عين تعهد

4-3- تعهدات تخييري………………………………………………………………………………………………………………………..

4-4- تعهدات اختياري………………………………………………………………………………………………………………………..

5-4- اجرا در اسناد تجارتي…………………………………………………………………………………………………………………

4-6- مبحث دوم: اجراي غيرمستقيم……………………………………………………………………………………………………..

4-7- ضمانت اجرايي مدني…………………………………………………………………………………………………………………

4-8- ضمانت اجرايي کيفري……………………………………………………………………………………………………………….

4-9- حق حبس در قراردادها و تعهدات……………………………………………………………………………………………….

4-10- وجه التزام………………………………………………………………………………………………………………………………

4-11- اجراي عين تعهد در حقوق ايران……………………………………………………………………………………………….

فصل پنجم : رويه کشورهاي ديگر و قوانين………………………………………………………………………………….

5-1- اصولاروپايي حقوق قراردادها………………………………………………………………………………………………………

5-2- بند اول : بررسي ماده 101…………………………………………………………………………………………………………..

5-3- بند دوم : بررسي ماده 102………………………………………………………………………………………………………….

5-4- استثنائات مندرج در ماده 101……………………………………………………………………………………………………..

5-5- بند دوم : استثنائات مندرج در ماده 102………………………………………………………………………………………..

5-6- اجراي غيرمنطبق………………………………………………………………………………………………………………………..

5-7- غيرقانوني و غيرممکن بودن………………………………………………………………………………………………………..

5-8- زحمت يا هزينه نامتعارف…………………………………………………………………………………………………………..

5-9- تعهدات قائم به شخص………………………………………………………………………………………………………………

5-10- در حقوق ايران……………………………………………………………………………………………………………………….

5-11- بند سوم: تخلف از شروط ضمن عقد…………………………………………………………………………………………

5-12- وضع قوانين جديد…………………………………………………………………………………………………………………..

5-13- بند پنجم : بيع از روي نمونه……………………………………………………………………………………………………..

5-14- بند ششم: قانون اجراي احکام مدني……………………………………………………………………………………………

5-15- بند هفتم : شرط دادن رهني يا ضامن………………………………………………………………………………………….

5-16-بند1:استفاده ازسايرطرق جبران خسارت………………………………………………………………………………………

5-17- بند دوم: وجود حق حبسي………………………………………………………………………………………………………..

5-18- بند چهارم: وظيفه زيان ديده در تقليل…………………………………………………………………………………………

5-19- اينکو ترمز……………………………………………………………………………………………………………………………….

5-20- بيع بين المللي کالا 1980………………………………………………………………………………………………………….

فصل ششم: نتيجه گيري…………………………………………………………………………………………………………….

منابع………………………………………………………………………………………………………………………………………………….

101

فصل اول

کلیات تحقیق

مقدمه

همه اشخاص جامعه در روابط روزمره خود با ديگران با حقوق و تكاليفي مواجه مي شوند كه لازمه يك زندگي اجتماعي است و يك پيوند ناگسستني بين آنها ايجاد مي گردد. بخشي از اين حقوق و تكاليف از حيث اخلاقي قابل توجه است وبخش ديگر آن، داخل قلمرو حقوق مي شود كه يكي از مصاديق بارز آن تنظيم قراردادهاست. به موجب هر قراردادي طرفين آن موظف به اجراي مفاد آن هستند و اين تعهدات حادث به موجب قرارداد توسط قانون مورد حمايت قرار مي گيرد و چنانچه طرفين از تعهدات قراردادي عدول كنند ، قانونگذار در جهت حمايت از شخص زيان ديده وارد ميدان مي شود و با شيوه‌هاي متعدد به استقبال پيمان شكن مي رود. در حقوق تعهدات يكي از ارکان تعهدات‌‌‌‌،‌ اجرای عین تعهد با تاکید بر کنوانسیونهای بین المللی مي باشد ؛ زيرا متعهدله همواره در معرض اين خطر قراردارد كه متعهد به دلايل گوناگون ارادي و غيرارادي از تعهد سرباززند و در صورت بروز چنين عملي متعهدله بايد تمهيدي بينديشيد و با انتخاب يكي از شيوه‌هاي جبران خسارت ضرر وارده ناشي ازعدم انجام تعهد را جبران كند. البته درحقوق ايران متعهدله به دليلي كه بعداً گفته مي شود ، چنين اختياري را ندارد.

حال از ميان اين شيوه‌هاي جبراني كه مهم ترين سهم را در قوانين موضوعه دارد ، مي توان به اجبار به انجام عين تعهد اشاره نمود. اين روش مقتبس ازنظر مشهور فقهاي اماميه است و داراي سابقه در ديگر نظام‌ها نظير رومي – ژرمني و كامن لا مي باشد. به موجب اين شيوه چنانچه متعهد از اجراي تعهد خودداري نمود ، متعهدله مكلف است حسب مورد از طريق مراجع داراي صلاحيت ابتدا الزام متعهد را به انجام تعهد خواستار شود و در صورت تعذر اجبار متعهدله حق فسخ قرارداد را دارد. بررسي دقيق اين شيوه جبران خسارت قراردادي كه به نوعي اصلي ترين روش نيز به حساب مي آيد، نشان مي دهد كه ديگر شيوه‌هاي جبران خسارت تنها زماني قابل استفاده هستند كه به دلايل استثنايي نظير مواردي كه امكان اجبار و عین تعهد وجود ندارد يا اجراء متضمن هزينه‌هاي غيرمعقول يا عسر و حرجي است كه مطلوب جامعه نيست ، الزام متعهد به انجام تعهد مقدور نباشد و به عبارت بهتر بايستي اذعان داشت ديگر روش‌هاي جبراني در سايه اين قاعده قرارگرفته اند. البته بايد توجه داشت كه در برخي موارد قانون بر اين قاعده تعديلاتي وارد نموده است ؛ ولي اين تعديلات هم آن قدر توان ندارند كه خدشه اي بر اصل مزبور وارد نمايند. موضوع اين تحقيق بررسي حقوقي اجرای عین تعهد با تاکید بر کنوانسیونcesl، dcfr، cisgمی باشد.

1 -2- بيان مسأله

اصولاً هر تعهدی فی نفسه با اجرای آن ملازمه دارد و لذا در مقابل آن مسئولیت وجود دارد تا بتوان از متعهد بازخواست نمود.حقوق برای کلیه تعهدات ضمانت‌های اجرایی در نظر گرفته است.یک دسته از تعهدات، در زمره تعهدات قراردادی قرار گرفته و یکی از ضمانت‌های اجرای موجود «اجبار به اجرای عین تعهد» است.البته این ضمانت اجرا درکلیه نظام‌های حقوقی دارای ارزش یکسان نمی باشد.

ماهیت اجرای تعهد با توجه به پیشینه فقهی، متون قانونی و آراء حقوقدانان به واقعه حقوقی بسیار نزدیک میباشد البته با این تفصیل که خود ظرفی است برای مظروف آن.پس، متعهد چاره ای جز اجرای تعهد ندارد.تعهدی که ممکن است صرفاً عمل مادی باشد مانند تسلیم مبیع، عمل یا ترک فعل و یا عمل حقوقی مانند انتقال سند رسمی و یا معرفی ضامن یا رهن عین معین.قاعده اجرای عین تعهد با تبعیت از فقه بر حول موارد مصّرح اجبار و اجرا به هزینه متعهد در قانون مدنی می‌چرخد و استثنائات قانونی آن، نیز عیناً از فقه گرفته شده ولی در مواردی هم چون اجرای اسناد رسمی ابتکاراتی مشاهده می‌شود.

از مزایای اجرا عین تعهد در حقوق ما این است که اگر متعهد متخلف را نتوان ملزم به اجرای تعهد خویش نمود، طرفین به مقصود مورد نظر نرسیده و تکلیف و تعهد در روابط اجتماعی، مفهوم خود را از دست می‌دهد؛ زیرا بدون امکان وادار ساختن شخص به اجرای تعهد خود، نمی‌توان او را متعهد به انجام کاری دانست. قرارداد برای متعهد له ایجاد حق می‌کند و قانون باید رساندن حق را به صاحب آن، از طریق الزام مدیون، تأمین کند. بنابراین لازمه احترام به قرارداد، برقرار کردن ضمانت اجرا برای آن است.همچنین مصلحت پایداری و ثبات قرارداد، به عنوان دلیلی دیگر بر عدم امکان فوری فسخ قرارداد منقوض و ضرر عدم نیل متعهد له به اهداف قراردادی خود می‌تواند ذکر شود و نتیجتاً حمایت از نظم و عدم ایجاد خلل در برنامه‌های اقتصادی و صنعتی و ثبات و امنیت در قراردادها می‌تواند از جنبه‌های مثبت و مزایای حمایت از اجرای اجباری عین تعهد به هنگام خلف وعده باشد و اما معایب صدور حکم به ایفای تعهد به طور خلاصه می‌تواند چنین باشد: درخواست اجرا با توجه به طولانی بودن مدت دادرسی مانع از دسترسی تجار به اهداف تجارت می‌گردد درحالی‌که درخواست خسارت به عنوان راه حل جایگزین روند کار را سرعت می‌بخشد و نیز از انباشته شدن پرونده‌های مربوط به عدم ایفای تعهد در دادگاه‌ها جلوگیری می‌شود، یکی دیگر از معایب آن می‌تواند این باشد،در شرایطی که به احتمال بسیار قوی متعهد در سررسید به تعهد خود عمل نخواهد کرد چه بسا اجبار به اجرای عین تعهد نه تنها به نفع متعهد له و حتی متعهد نباشد بلکه به ضرر طرفین باشد و یا اصلاً اجرای تعهد، دیگر به توسط شخص متعهد مقدور نباشد و کاری بس عبث حتی با توجه به طی زمان بسیار موجب ضرر برای متعهد له باشد. به نظرمی‌رسد مباحثی نظیر فسخ قرارداد، تجزیه تعهد و بررسی عوامل عهدشکنی در کنوانسیون‌های بین‌المللی می‌بایست وارد قانون ایران شود و با عنایت به این مسائل در این مقوله سعی شده از نظر اقتصادی بررسی شود که در چه مواردی جایز است متعهد له حق درخواست به شیوه‌ی ایفای عین تعهد را داشته و دادگاه‌ها ملزم به پذیرش ، صدور حکم و شناسایی و اجرای آن باشند.

یکی دیگر از موضوعاتی که در خصوص الزام به انجام تعهد حائز اهمیت است، نوع و کیفیت موضوع تعهد است به این معنی که در مواردی موضوع تعهد چنان است که در صورت تخلف، الزام متعهد از توجیه حقوقی و اقتصادی کافی برخوردار است و مانند الزام فروشنده به تسلیم مبیع که در چنین حالتی به رغم استنکاف فروشنده به حکم قانون مقامات صالحه می‌توانند مبیع را از تصرف فروشنده خارج و به خریدار تسلیم نمایند اما چنانچه موضوع تعهد انجام عمل معینی باشد مانند متعهدی که احداث ساختمانی را پذیرفته و سپس نقض عهد کرده، به نظر می‌رسد الزام چنین شخصی تحت هر شرایطی نمی‌تواند از توجیه عقلی و منطقی برخوردار باشد. متعهد له چگونه می‌تواند پس از صدور حکم محکومیت متعهد بر ایفای تعهد به وی مجدداً اعتماد کند و سرنوشت مالی و اقتصادی خود را به دست او بسپارد و خود را در مقابل خطری دیگر قرار دهد، در چنین وضعیتی به نظرمی رسد هیچ مصلحتی در الزام به ایفای تعهد وجود ندارد بلکه بر آن بود که متعهد له فسخ قرارداد را داشته باشد. در این ارتباط باید گفت که حقوقدانان سابق فسخ قرارداد را در ابتدا جایز ندانسته و در صورتی ممکن می‌دانند که الزام متعهد ممکن نباشد، اما بر اساس دیدگاه‌های جدید چنین نظری را نمی‌توان به نحو قاطع به قانون مدنی نسبت داد و در فقه نیز الویت الزام بر فسخ دیده نمی‌شود. هم چنین با توجه تقسیم‌بندی تعهدات از حیث موعد اجرای تعهد به وحدت مطلوب و تعدد مطلوب خسارت ناشی از قرارداد جایگزین در تعهدات از نوع وحدت مطلوب متصور نیست زیرا در صورت نقض قرارداد اجرای تعهد قرارداد اصلی فایده‌ای برای متعهد له ندارد و به قیاس اولویت قرارداد جایگزین نیز بیهوده و عبث خواهد بود. گفتنی است در آن دسته از نظام‌های حقوقی که نقض قابل پیش‌بینی به رسمیت شناخته شده است، هرگاه قبل از حلول موعد اجرای تعهد، متعهد اجرای قرارداد را رد کند متعهد له می‌تواند قرارداد را فسخ نیامد و تا رسیدن زمان اجرا نسبت به انجام قرارداد جایگزین اقدام و خسارت ناشی از آن را مطالبه نماید. از دیگرمعایب اجرا عین تعهد، دغدغه‌هایی در خصوص آثار ناعادلانه ای که در برخی از موارد به دلیل پافشاری قانونگذار در اجرای عین تعهد بر روابط قراردادی و حتی غیرقراردادی ایجاد می‌کند می‌باشد.اجرای اجباری عقد یا بعبارت دیگر اجبار به انجام عین تعهد که تحت قاعده عمومی بموجب ماده376 و 222 ق.م چاره اولیه و انحصاری قلمداد شده و ماده 239 همین قانون نیز استفاده از چاره دیگر قانونی نظیر فسخ را فقط در صورت تعذر از اجرای این شیوه مجاز دانسته و روش اجرایی اجبار هم طی مواد 237 تا 239 ق.م مشخص گردیده، این سوال را در ذهن ایجاد می‌کند که آیا این روش می‌تواند عدالت معاوضی قرارداد را تأمین نماید؟ و آیا روش اجبار به تنهایی نظم اجتماعی و امنیت اقتصادی در روابط تجاری را فراهم می‌کند. هر چند حقوق برای همه تعهدات ضمانت اجرایی در نظر گرفته است و یکی از ضمانت اجراها، اجبار به عین تعهد است ولی با توجه به شرایط اقتصادی و اقتصاد تورمی که هم اکنون در جامعه ایرانی حاکم است و نوسانی که در بازار وجود دارد اگر متعهد در زمان مقرر نسبت به تعهد خویش اقدام نکند چه بسا زیان‌های سنگینی به هر یک از طرفین وارد آید.(مانند مثال‌های زده شده) از این رو قانونگذار می‌بایست در این زمینه با بررسی آثار ناشی از اجرای قاعده، از نظرات اقتصاد دانان و کارشناسان بازار غافل نماند. اما با توجه به سیستم‌های حقوقی و ابتکارات و موارد عمده ای در مورد سهولت اجرای تعهد یا تغییر و چگونگی برداشت از مندرجات حقوقی مشاهده می‌شودکه در کنوانسیون‌های بین المللی ابزارهای متعددی برای جانشینی اجرای تعهد هنگامی که متعهد از اجرا عاجز می‌ماند پیش بینی گردیده که در حقوق ما کمتر به آن پرداخته شده است.لذا با توجه به مجموع مطالب پیش گفته برآنیم تا در پایان نامه حاضر به بررسی مزایا و معایب اجرای عین تعهد با توجه به اسناد بین المللی موجود در این زمینه بپردازیم.

1-3- ضرورت انجام تحقیق

در هر تعهدی آنچه که مورد نظر می‌باشد، اجرای عین تعهد می‌باشد. هدف طرفین از انعقاد تعهدات به دست آوردن عوض می‌باشد. تعهدات بلااجرا، بلااثر و اقامه دعوی جهت رسیدن به آنچه مورد قصد بوده است، مورد نظر اجتماع و طرفین نمی‌باشد. بررسی مستقل و کامل کلیه موارد و موانع اجرای تعهدات به صورت منظم و به روشی توصیفی و تحلیلی ضروری بود و نتیجه آن می‌تواند بازبینی در برخی قوانین باشد که در روند تعهدات و اجرای عین تعهد خلل ایجاد می‌نمایند و هدف قوانین که عدالت و نظم در اجتماع و روابط طرفین می‌باشد را دست یابد. با بررسی صورت گرفته در کتب حقوقی، فقهی، سایت‌های اینترنتی و پرسش از اساتید دانشگاه‌ها و منابع و مآخذ موجود در کتابخانه‌ها مشخص گردید که موضوع حاضر تا کنون به صورت مستقل و به قدر ضرورت مورد بحث قرار نگرفته است. در لابه لای کتب فقهی (‌تسلیم مبیع، تسلیم عین مستأجره) و حقوقی (ایفاء تعهدات، تسلیم، قبض) به طور پراکنده و به صورتی کلی و در ضمن مباحث دیگر، به صورت کوتاه مورد بررسی قرار گرفته و یا به صورت مقاله ای کوتاه به آن پرداخته شده است و به فراخور اشاراتی به آن شده است و با توجه مطالعات انجام گرفته، سابقه‌ای در این خصوص با نگاهی کلی و همه جانبه ملاحظه نگردید. در مورد مباحث مربوط به اجرای عین تعهدات در بحث تعذر ، ماهیت تعهدات و … در بین فقها و حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد. در قانون مدنی کشور ما نیز در مورد اجرای عین تعهد عوامل تأثیرگذار در مواد 265 به بعد به آن پرداخته شده ولی در مورد اجرای مستقیم و غیر مستقیم ، وجه التزام و خسارات وارده، جبران آن و یا قوه قاهره،‌ تعذر و … به صورت کلی بدان پرداخته است. بنابراین برای رفع ابهام‌های موجود و رفع اجمال تحقیقات مفصل تر و بیشتری در این خصوص ضروری می‌باشند. با این توصیف، نه تنها از جنبه نظري بلكه از لحاظ عملي نيز داراي ثمرات و آثار حقوقي است از جنبه نظري روشن شدن اين نظريه و ميزان نفوذ آن در قوانین مهم است و از نظر عملي نيز پذيرش يا عدم پذيرش آن در برخي از سئوالات و مسايل راه حلها و پاسخ‌هاي متفاوتي را ارائه مي كند.

1 -4- اهداف تحقيق

از آنجا که در این باب به استثنا موضوعاتی که به صورت کلی بررسی شده ، متنی که به صورت تخصصی و جامع به مساله پرداخته باشد وجود ندارد ، بنابراین این پژوهش با هدف ارایه متنی جامع که راهگشا و منجر به روشن شدن زوایای مختلف اجرای عین تعهد( مزایا و معایب)، در پرتو توجه و امعان نظر بیشتر و مساعدت اساتید محترم در این راستا شود، صورت می‌گیرد.با عنایت به این که بحث و تحقیق در مورد موضوع مورد نظر در حقوق ایران کمتر مورد توجه قرار گرفته است.

1-5 – اهداف عملی انجام تحقیق

دانلود فایل های آموزشی